projekt do druku (PDF)

Projekt wniosku do Trybunału Konstytucyjnego
w sprawie uchylenia przepisów dotyczących bezdomnych zwierząt
(uzasadnienie)

  tezy i wnioski

1. Zadanie publiczne opieki i wyłapywania

a) relacja pojęć "opieka" i "wyłapywanie"

Art. 1 ust.1 ustawy o ochronie zwierząt z 21 sierpnia 1997 r. (dalej: u.o.z.) stanowi podstawę humanitarnej ochrony zwierząt w Polsce stwierdzając, że "zwierzę, jako istota żyjąca, zdolna do odczuwania cierpienia, nie jest rzeczą. Człowiek jest mu winien poszanowanie, ochronę i opiekę". Jedną z konkretyzacji tej zasady, dotyczącą zjawiska zwierząt bezdomnych (1), jest przepis art.11 ust. 1 u.o.z. stanowiący, że "zapewnianie opieki bezdomnym zwierzętom oraz ich wyłapywanie należy do zadań własnych gmin". Ustawa milczy na temat zakresu i sposobów zapewniania opieki przez gminy, natomiast kolejne ust. 2 i 3 dotyczą instytucji wyłapywania.

Art. 11 ust. 1 u.o.z.
Zapewnianie opieki bezdomnym zwierzętom oraz ich wyłapywanie należy do zadań własnych gmin.

Relacja między pojęciami "zapewnianie opieki" oraz "wyłapywanie" budzi zasadnicze wątpliwości. Wedle wykładni autentycznej rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 26 sierpnia 1998 r. w sprawie zasad i warunków wyłapywania bezdomnych zwierząt (Dz.U. z 1998 Nr 116, poz. 753) "zadanie gminy polegające na wyłapywaniu bezdomnych zwierząt wydaje się mieć charakter subsydiarny względem zadania polegającego na sprawowaniu opieki nad bezdomnymi zwierzętami. Wyłapywanie bezdomnych zwierząt ma umożliwić gminie realizowanie zadania polegającego na opiece nad tymi zwierzętami." (2).

Z drugiej strony, z zawartej w przepisie koniunkcji "zapewniania opieki" oraz "wyłapywania" wynika logicznie, że "wyłapywanie" mieści się poza zakresem znaczeniowym "opieki". Gdyby ustawodawca rozumiał "wyłapywanie" tylko jako środek do zapewniania "opieki", nie miałby powodu wyłączać go z ogólnego zakresu znaczeniowego "opieki", który wszak obejmuje wiele różnych konkretnych czynności połączonych celem opieki. Uznać należy, że jakiekolwiek materialne czynności podejmowane dla zapanowania nad zwierzęciem (schwytanie, zatrzymanie, unieruchomienie, przewiezienie itp.) niewątpliwie są czynnościami opieki — o ile podejmowane są w celu opieki.

Praktyka stosowania przepisu art. 11 ust. 1 u.o.z. wskazuje, że wątpliwości powyższe rozstrzygane są często w ten sposób, że "opieka" zostaje, pod względem zakresu i treści działań, sprowadzone do "wyłapywania", rozumianego jako doraźne, ale trwałe usunięcie niepotrzebnych i przeszkadzających zwierząt, bez zapewniania im opieki.

W przypadkach, gdy gminy zawierają umowy o wykonywanie zadania publicznego wyłącznie z podmiotem wyłapującym, gminna "opieka" uznawana jest za wypełnioną przez fakt zniknięcia zwierzęcia z terenu gminy [Ostrów Mazowiecka]. W przypadku zawierania przez gminy bezpośrednich umów (wyłącznie lub także) ze schroniskiem, znaczenie gminnej "opieki" wynika pośrednio ze statusu schroniska oraz umówionej formy odpłatności:

a) gminy prowadzące własne schroniska jako jednostki budżetowe, do których przyjmowane są zwierzęta wyłącznie z danej gminy, są tym samym w pełni odpowiedzialne za los zwierząt (dotyczy to zaledwie kilkudziesięciu z 2,5 tys. gmin w Polsce);

b) gminy umieszczające zwierzęta w nie swoim schronisku, najczęściej płacą z góry jednorazową kwotę ("opłatę schroniskową") rozumianą jako ryczałt za dalszą opiekę, w pełni cedowaną na schronisko - co jest formą najczęstszą. Odmianą takiego ryczałtu bywa stała opłata miesięczna za pewien limit wyłapywanych i przyjmowanych psów;

c) niektóre umowy gmin ze schroniskami przewidują rozliczenia wedle dziennej stawki utrzymywania konkretnych zwierząt, fakturowane raz na miesiąc.

Zróżnicowane formy realizacji zadania przez gminy mają dwie wspólne cechy. Po pierwsze, gminy nie prowadzą własnej ewidencji zwierząt objętych zadaniem publicznym. Takiej ewidencji, która obejmowałaby identyfikowalne osobniki i pozwalała ustalić ich los, czyli skutki zadania publicznego wobec tych osobników. Gminy ograniczają się do dokumentacji finansowej wyłapywania i ew. umieszczania w schroniskach. Zwykle odczytać z niej można liczbę zwierząt wyłapanych czy umieszczonych z schroniskach, lecz nie dalsze losy osobników. Brak gminnej ewidencji zwierząt objętych zadaniem publicznym "zapewnienia opieki" może być usprawiedliwiony w przypadkach, gdy gmina ewidencjonuje je w schronisku prowadzonym jako jednostka budżetowa. W pozostałych przypadkach, obejmujących ok. 98% gmin, nie da się mówić o "zapewnianiu opieki" z zasadniczego powodu braku identyfikacji przedmiotów opieki.

Po drugie, w żadnym przypadku odpłatność na rzecz schroniska nie opiera się formalnie na dopełnieniu opieki w imieniu gminy, rozumianym jako ustanie bezdomności zwierzęcia (wydanie zwierzęcia poprzedniemu lub nowemu właścicielowi, ew. śmierci zwierzęcia). W rezultacie wydatki gmin, ponoszone w formie płatności za przyjmowanie zwierząt do schronisk, zasadniczo nie znajdują pokrycia w wymiernej opiece nad identyfikowalnymi osobnikami.

b) ograniczanie i cesja zadania publicznego

Wydane na podstawie art. 11 ust. 4 u.o.z. rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 26 sierpnia 1998 r. w sprawie zasad i warunków wyłapywania bezdomnych zwierząt (Dz.U. z 1998 Nr 116, poz. 753) (dalej - rozporządzenie o wyłapywaniu) przewiduje w § 6, że wyłapane zwierzęta mają trafiać do schronisk. Należy zakładać, że chodzi tu o schroniska, z którymi "uzgodniono umieszczenie" wyłapanych zwierząt - o jakim mowa w § 3 pkt 3 tego rozporządzenia. W świetle tezy z cytowanej wykładni autentycznej (wyłapywanie bezdomnych zwierząt ma umożliwić gminie realizowanie zadania polegającego na opiece nad tymi zwierzętami) oznaczałoby to, że gminne zadania "zapewniania opieki" polegać ma na opiece nad zwierzętami umieszczonymi w schronisku. Przynajmniej odnośnie tych zwierząt, które zostały "wyłapane".

Z drugiej strony, zobowiązanie gminy do opieki nad bezdomnymi zwierzętami już przebywającymi w schronisku nie ma jednoznacznych podstaw prawnych, skoro przepisy wymagają jedynie by tam faktycznie trafiły, bo mówią o "uzgodnieniu umieszczenia" (rozporządzenie o wyłapywaniu) i o "zapewnieniu miejsca" (art. 11a ust. 2 pkt 1 u.o.z.). Takie brzmienie przepisów sugeruje, że "schroniska" są publicznymi zakładami zobowiązanymi do zapewnienia opieki przyjmowanym zwierzętom w sposób niezależny od gmin, które je tam skierowały. Sądzi się, że są zobowiązane są do opieki na swoją wyłączną odpowiedzialność, tak jak biura rzeczy znalezionych, ew. w analogii do miejsc przymusowego utrzymywania ludzi (np. izby dziecka, izby wytrzeźwień, areszty. itp.).

Należy też wskazać, że bezosobowa forma czasownika "uzgodniono" nie przesądza nawet, czy "uzgodnienie" ze schroniskiem jest obowiązkiem organu gminy czy podmiotu wyłapującego. Stąd pojawiają się umowy gmin z podmiotami wyłapującymi, które przewidują, że to ten podmiot, a nie gmina, zawrze umowę z nieokreślonym schroniskiem, albo też że podmiot ten "dzierżawi boksy" w jakimś schronisku. W rezultacie tak skonstruowanych umów, wymóg faktycznego umieszczenia wyłapanych zwierząt "w schronisku" może być uznawany za spełniony, a jednocześnie nikt nie ponosi formalnej odpowiedzialności za los zwierząt. Ani właściciel schroniska, ani podmiot wyłapujący, ani gmina, która w ogóle nie jest stroną umów pomiędzy hyclem a schroniskiem.

Konstrukcje prawne umów gmin z wykonawcami ich zadania publicznego są różnorodne i oparte na różnych dorozumieniach co do zobowiązania gmin do opieki, którego żadne przepisy nie precyzują. W mniejszej skali działania, są to często doraźne zlecenia ustne dotyczące po prostu usunięcia zwierzęcia z terenu gminy. Próby formalnego egzekwowania odpowiedzialności gmin z opiekę z tytułu takich umów ujawniają dwie główne interpretacje publicznego zadania gmin:

Pierwsza polega na tym, że zadanie publiczne "zapewnianie opieki" rozumiane jest jako czynność doraźnego zajęcia się zwierzęciem w ten sposób, że zostanie przez kogoś zabrane z terenu gminy z zamiarem umieszczenia w jakimś schronisku, ewentualnie tylko pokwitowania, że ktoś zwierzę zabrał z terenu gminy. "Zapewnianie opieki" zostaje w tym przypadku w pełni utożsamione z "wyłapywaniem" (bo §4 rozporządzenia o wyłapywaniu definiuje wyłapywanie jako "przeprowadzenie wyłapywania" a następnie "przewiezienie i umieszczenie w schronisku"). Taka interpretacja, redukująca zakres "opieki" do "wyłapywania" jest najbardziej rozpowszechniona wśród urzędników.

Druga interpretacja rozróżnia wyłapywanie od zobowiązania gminy do zasadniczo bezterminowej opieki nad zwierzętami umieszczonymi w schronisku. Jednak zobowiązanie do zapewnienia takiej opieki, podlega cesji (w trybie umowy cywilno-prawnej) na podmiot prowadzący schronisko. Bezpośrednio albo za pośrednictwem podmiotu wyłapującego. Wymownym przykładem tej drugiej interpretacji jest postanowienie prokuratury i sądu o umorzeniu sprawy nieznanego losu ok. 3.000 psów skierowanych w latach 2005-2008 z 47 gmin do schroniska w Wołominie, za łączną kwotę ok. 1.600.000 zł. [Wołomin].

W innych przypadkach, cesja odpowiedzialności z tytułu publicznego zadania opieki na podmioty gospodarcze lub prywatne, ubierana bywa w formę przekazania przez gminę "prawa własności" do bezdomnych zwierząt. Pomimo, że zwierzęta bezdomne z racji ich ustawowej definicji nie są przedmiotem własności. Na podstawie takiej interpretacji zadania gminnej opieki Sąd Rejonowy w Legnicy uwolnił od odpowiedzialności wójtów i burmistrzów 46 gmin, którzy wysłali ok. 2 tysiące bezdomnych psów do regularnego uśmiercania w schronisku w Legnicy w latach 2003-2004. [Legnica].

Wieloletnia i powszechna praktyka stosowania przepisu art. 11 ust. 1 u.o.z. dowodzi, że logiczne rozdzielenie "zapewniania opieki" i "wyłapywania" umożliwiło sprowadzanie opieki do wyłapywania. Zaś wyłapywanie bez zapewniania opieki oznacza w praktyce śmierć lub nieznany los zwierząt, czyli zaprzeczenie opieki. Z drugiej strony, formalny wymóg opieki uzasadnia wysokie opłaty za wyłapywanie. W ten sposób powstał swoisty rynek zobowiązań do opieki nad wyłapanymi bezdomnymi zwierzętami. Rynek ten wyznaczony jest popytem ze strony gmin, gotowych płacić za pokwitowanie odbioru wyłapanego zwierzęcia celem opieki, bo - zdaniem większości gmin - poświadcza to wypełnienie ich zadania publicznego. Z drugiej strony rynek wyznaczony jest podażą takich usług, ograniczoną tylko ryzykiem odpowiedzialności karnej za porzucanie zwierząt lub nieuzasadnione spowodowanie ich śmierci. Całe to zjawisko nie ma precedensu w skali światowej. Nawet w krajach i kulturach, które tradycyjnie bardzo źle obchodzą się ze zwierzętami, nie powstało nigdy zjawisko zarabiania na ich likwidacji pod pozorami zapewniania im opieki.

c) pozorne określenie sposobu działania gmin

Obowiązujący od 2012 r., po nowelizacji ustawy o ochronie zwierząt, układ treści przepisów art. 11 i 11a jest logicznie niespójny, co daje efekt zupełnej nieokreśloności co do sposobu traktowania bezdomnych zwierząt.

Art. 11 ust. 3 w zw. z art. 11a u.o.z.
Zabrania się odławiania zwierząt bezdomnych bez zapewnienia im miejsca w schronisku dla zwierząt, chyba że zwierzę stwarza poważne zagrożenie dla ludzi lub innych zwierząt. Odławianie bezdomnych zwierząt odbywa się wyłącznie na podstawie uchwały rady gminy, o której mowa w art. 11a.

Przepis art. 11 ust. 3 u.o.z. zabrania odławiania bezdomnych zwierząt bez zapewnienia im miejsca schronisku dla zwierząt i jednocześnie stanowi wyjątek w przypadku zwierząt stwarzających "poważne zagrożenie dla ludzi bądź innych zwierząt". Przepisy nie mówią, co w takim razie ma się dziać ze zwierzęciem stwarzającym zagrożenie, a zagrożenie jest wszak najczęstszym motywem podejmowania przez gminy działania wobec bezdomnych zwierząt. Takiego wyjątku nie zna rozporządzenie o wyłapywaniu, wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 11 ust. 2. Gmina ma więc jakby dwa tryby postępowania: "wyłapywanie" gdy zwierzę musi trafić do schroniska i "odławianie", gdy nie musi. Taki dualizm nie daje się pogodzić z ogólnym sformułowaniem zadania gminy w art. 11 ust. 1 jako "zapewnianie opieki oraz wyłapywanie".

Przepis art. 11 ust. 1 u.o.z. stanowi zadanie gminy wyrażające się skutkami materialnymi (zapewnienie opieki oraz wyłapywanie), natomiast przepis art. 11a o programach konkretyzujących to zadanie, zdaje się stanowić ustawowe zobowiązanie co do skutków jedynie formalnych, tj. posiadania przez gminę odpowiedniej uchwały - dokumentu wyrażającego jej zamiary. Faktycznie uchwalane programy bywają traktowane jako akty kierownictwa wewnętrznego, a w innych przypadkach jako akty prawa miejscowego. Zatem niektórzy wojewodowie nadzorują i publikują takie uchwały, a inni nie. Nieokreśloność ta ma również znaczenie dla możliwości egzekwowania i skarżenia takich uchwał przez obywateli.

Nadmiar niespójnych przepisów tworzy w praktyce sytuację, w której cokolwiek gmina zrobi z bezdomnymi zwierzętami, będzie sankcjonowane jednym z możliwych sposobów odczytania litery prawa. [Korabiewice].

2. Schroniska dla zwierząt

U.o.z. definiuje "schronisko dla zwierząt" w art. 4 pkt 25, przez odesłanie do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczania chorób zakaźnych zwierząt, (dalej - u.o.z.z.): "rozumie się przez to miejsce przeznaczone do opieki nad zwierzętami domowymi spełniające warunki określone w ustawie z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt (Dz. U. z 2008 r. Nr 213, poz. 1342 r. oraz z 2010 r. Nr 47, poz. 278, Nr 60, poz. 372 i Nr 78, poz. 513)".

a) wymagania wobec schronisk

Warunki, o jakich mowa w definicji (dalej: wymagania weterynaryjne wobec schronisk), dotyczą zdrowia publicznego, a konkretnie bezpieczeństwa sanitarno-weterynaryjnego (3). Nie dotyczą zaś humanitarnej ochrony zwierząt. "Ochrona zdrowia zwierząt", o jakiej mówi tytuł ustawy, na której te wymagania są oparte, ma na celu ochronę ważnego aspektu zdrowia publicznego, jakim jest jakość mięsa i produktów odzwierzęcych. Cel taki może tylko ubocznie pokrywać się z celem humanitarnej ochrony zwierząt, tj. zapewniania zwierzętom "poszanowania, ochrony i opieki" (art. 1 u.o.z.). Dość jest wskazać, że wymagania weterynaryjne, określone w u.o.z.z. oraz odpowiednim rozporządzeniu wykonawczym, nie obejmują nie tylko opieki, ale nawet podstawowego bezpieczeństwa zwierząt umieszczonych w schronisku. Zjawisko systematycznego zagryzania się psów w schroniskach nie stanowi w żadnym stopniu naruszenia wymagań weterynaryjnych i nie wymaga stosowania odpowiednich środków nadzoru [Chrcynno] [Łódź]. Podobnie jak panujące w schroniskach epidemie chorób zakaźnych dziesiątkujących zwierzęta nie naruszają wymagań weterynaryjnych, o ile nie są to choroby zwalczane z urzędu [Bytom].

Ewentualne zagrożenie sanitarne i epizootyczne dla zdrowia publicznego ze strony schroniska dla psów i kotów dotyczyć może w praktyce jedynie wścieklizny - groźnej choroby wszystkich ssaków. Jednak od dziesiątków lat nie notuje się przypadków wystąpienia wścieklizny w schroniskach dla zwierząt (4), więc wymagania takie w praktyce od dawna nie spełniają wyznaczonej im roli.

Definicji schroniska zawartej w art. 4 pkt 25 u.o.z. należy zarzucić nieokreśloność z dwóch powodów:

Art. 4 pkt 25 u.o.z.
"schronisku dla zwierząt" — rozumie się przez to miejsce przeznaczone do opieki nad zwierzętami domowymi spełniajace warunki określone w ustawie z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierzat (Dz. U. z 2008 r. Nr 213, poz. 1342 oraz z 2010 r. Nr 47, poz. 278, Nr 60, poz. 372 i Nr 78, poz. 513).

Definicja schroniska jako "miejsca przeznaczone do opieki", choć w oczywisty sposób nawiązuje do zadań publicznych gmin, realizowanych przez umieszczanie zwierząt w schroniskach, to jednak nie określa żadnych norm opieki, natomiast wskazuje wymogi weterynaryjne, które dotyczą - i to czysto potencjalnie - innego dobra chronionego niż same zwierzęta. Definicja przewiduje też ustalanie "spełniania" wymagań weterynaryjnych, bez wskazania, kto jest kompetentny do dokonania takiego ustalenia i w jaki sposób stałoby się publicznie wiadome, że dany zakład aktualnie spełnia albo nie spełnia tych wymagań, zatem posiada albo nie posiada statusu schroniska wedle ustawowej definicji.

Przepisy o nadzorze weterynaryjnym, na potrzeby którego określono szczegółowe wymagania weterynaryjne wobec schronisk, nie przewidują urzędowego poświadczania, że schronisko spełnia lub nie spełnia wymagań weterynaryjnych. Ustawa zobowiązuje prowadzącego schronisko do ich spełniania, co stanowi podstawę stosowania środków nadzoru. Szczegółowe wymagania, zawarte w rozporządzeniu wykonawczym (5) są wytycznymi dla bieżącego nadzoru, zatem każde zastosowanie środka nadzoru (polecenie, decyzja) wynika z "niespełniania warunków" w jakiejś ocennej mierze i w jakimś czasie . Gdyby więc przyjąć, że definicja w u.o.z. dotyczy aktualnego nie podlegania żadnym środkom nadzoru, to dany zakład mógłby nawet kilka razy w ciągu roku stawać się i przestawać być schroniskiem w rozumieniu definicji - co byłoby absurdalne (6).

Na gruncie u.o.z.z. nie ma definicji schronisk dla zwierząt, tak jak innych przedsięwzięć zaliczonych tam do tzw. "działalności nadzorowanej". Bowiem z samej istoty nadzoru weterynaryjnego, który ma charakter branżowej "policji", odnosi się on do każdej działalności faktycznej, określonej w ustawie przedmiotowo. Na gruncie u.o.z.z. nie ma zatem podstaw do mówienia o posiadaniu przez jakiś zakład formalno-prawnego statusu schroniska dla zwierząt lub braku takiego statusu, ani też do formułowania definicji legalnej schroniska. Przyjęta w u.o.z. definicja "schroniska dla zwierząt", odsyłająca do wymogów nadzoru określonych w u.o.z.z. jest zatem definicją pozorną, opartą na błędzie logicznym określania ignotum per ignotum.

b) nieokreślony status prawny i los zwierząt w schroniskach

Wymagania weterynaryjne, do których odwołuje się definicja schroniska w u.o.z., zapisane zarówno w części ogólnej u.o.z.z., jak i w rozporządzeniu wykonawczym, nie zawierają norm opieki, które pozwalałyby na cedowanie na schroniska gminnego zadania zapewniania opieki, jak to się powszechnie praktykuje. Normy sanitarno-weterynaryjne prowadzenia schronisk dotyczą głównie infrastruktury zakładu (pomieszczeń, wyposażenia), w niewielkim tylko stopniu jego funkcjonowania (warunki bytowe, profilaktyka i leczenie), a w ogóle nie dotyczą obrotu zwierzętami, tj. ich przychodu i rozchodu ze schronisk. Wymagane jest wprawdzie prowadzenie rejestru zwierząt, ale procedura nadzoru nie wymaga by był konfrontowany z dokumentami przyjmowania i rozchodu zwierząt (umowy, faktury), ani też ze stanem faktycznym (inwentaryzacja). W ramach nadzoru nad spełnianiem wymagań weterynaryjnych stwierdza się jedynie fakt prowadzenia rejestru, a nie jego rzetelność. [Ostrów Maz.].

Na tym tle, w większości schronisk dochodzi do nieznanego losu zwierząt. Można go łatwo odczytać ze statystyk Inspekcji Weterynaryjnej, opartej na danych spisanych ze schroniskowych rejestrów. W skrajnych przypadkach, wewnętrzne niezgodności w rejestrach poszczególnych schronisk przekraczają tysiąc sztuk zwierząt rocznie {Celestynów}. W jeszcze większej skali, nieznany los zwierząt ujawnia się przez porównanie danych ze schroniskowych rejestrów z informacjami z gmin o wysłanych do danego schroniska zwierzętach, wraz z opłaconą z góry opieką nad nimi [Korabiewice]. Wiele schronisk odbiera z gmin setki psów więcej niż wykazuje jako przyjęte w swoich rejestrach. Mowa tu wyłącznie o schroniskach nadzorowanych przez Inspekcję Weterynaryjną, stanowiących około połowy podmiotów odbierających takie zwierzęta.

O ile gminne zadanie ogranicza się do umieszczeniu bezdomnego zwierzęcia w schronisku, lub - co na jedno wychodzi - scedowaniu na schronisko dalszej opieki, to status prawny bezdomnych zwierząt umieszczonych w schronisku staje się nieokreślony. Po pierwsze dlatego, że jedyne szczegółowe normy prawa powszechnie obowiązującego dotyczące schronisk, nie mówią o opiece, lecz o bezpieczeństwie publicznym. Po drugie dlatego, że przepisy i procedury nadzoru nie odnoszą się do przedmiotów opieki identyfikowalnych jako poszczególne osobniki. (7). Zwierzętom przebywającym w schronisku pozostaje tylko ochrona ze strony ogólnych przepisów u.o.z. o humanitarnym traktowaniu i przepisy karne zakazujące nieuzasadnionego zabijania i znęcania się nad nimi. Jest to ten sam status prawny zwierząt bezdomnych jaki miały przed wyłapaniem i objęciem publiczną opieką. Praktycznie zaś ich los jest gorszy o tyle, że zobowiązanie gminy do opieki nad nimi właśnie uznane zostało za dopełnione, a jednocześnie stały się przedmiotem zarabiania na ich "znikaniu".

c) "adopcja" czyli rozdawnictwo zwierząt

Dla podmiotu prowadzącego schronisko (inne niż jednostka budżetowa gminy), uzyskiwanie środków na utrzymywanie zwierząt wynika z ich przyjmowania. Ekonomia nakazuje więc pozbywać się zwierząt (wyjąwszy te nieliczne schroniska, które pobierają stawkę dzienną za utrzymanie i mają warunki nieograniczonego powiększania pojemności). Na tym tle powstała praktyka rozdawnictwa zwierząt (tzw. adopcji), której jedynym formalnym wymogiem jest wykazanie odbiorcy zwierzęcia w schroniskowym rejestrze zwierząt.

Nadzór Inspekcji Weterynaryjnej nie przewiduje weryfikacji rejestrowych zapisów o wydaniu zwierzęcia nowemu posiadaczowi, ani tym bardziej celu, warunków i zasadności takiego wydania. Jako "adoptowane" wykazywane są także hurtowe transporty zwierząt między schroniskami i innymi podmiotami obracającymi bezdomnymi zwierzętami. Schroniska praktykują też pod szyldem "adopcji" hurtowe wywożenia zwierząt poza granice kraju do różnych pośredników. Transporty takie realizowane są na warunkach przewidzianych przepisami unijnymi dla komercyjnego obrotu zwierzętami, tzn. pod nadzorem służb weterynaryjnych. Hurtową sprzedaż bezdomnych zwierząt zagranicznym pośrednikom przewidują także uchwały gminnych programach zapewniania bezdomnym zwierzętom opieki, podejmowane na podstawie art. 11a u.o.z. [Zgierz].

Informacje o losach zwierząt oddanych do "adopcji" są zasadniczo niedostępne i niesprawdzalne. Główny Inspektor Ochrony Danych Osobowych odmówił nakazania udostępnienia takich danych osobowych organizacji społecznej, która chciała zweryfikować fakty adopcji raportowane w bilansie zwierząt ustalonym przez nadzór weterynaryjny. GIODO zajął stanowisko, że takie dane osobowe może uzyskać od schroniska jedynie Inspekcja Weterynaryjna, jako organ "sprawujący nadzór nad przestrzeganiem przepisów o ochronie zwierząt" (art. 34a u.o.z.). GIODO odrzucił argument, że "adopcja" jest praktyką pozaprawną, nie regulowaną żadnymi przepisami i dlatego nie wchodzi w zakres nadzoru Inspekcji Weterynaryjnej nad przestrzeganiem przepisów o ochronie zwierząt, ani też Inspekcja Weterynaryjna faktycznie nie weryfikuje adopcji. Wyrokiem z dnia 28.09.2006 w sprawie II SA/Wa 898/06 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na decyzję GIODO.

Układ przepisów tolerujący nieweryfikowalny rozchód zwierząt drogą tzw. "adopcji" jest podstawą szeroko występującej patologii nieznanego losu zwierząt kierowanych do schronisk. Znajduje to wyrywkowe potwierdzenie w postępowaniach karnych o znęcanie się nad zwierzętami, gdy prokuratura ustalała, że niemal wszystkie dane o adopcji były sfałszowane [Krzyczki]. Ujawniano też, że także sami prowadzący schroniska rzekomo "adoptowali" liczne zwierzęta. Takie urzędowe weryfikacje są rzadkością, ale pozwalają przypuszczać, że znaczna część chwalebnej praktyki "adopcji" zwierząt ze schronisk służy faktycznie ukryciu nieznanego losu zwierząt, czyli praktycznie ich śmierci.

3. Nadzór rządowej Inspekcji Weterynaryjnej

a) cel i dziedzina nadzoru

Art. 34a ust. 1 u.o.z.
Inspekcja Weterynaryjna sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów o ochronie zwierząt.

Przepis stanowiący, że "Inspekcja Weterynaryjna sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów o ochronie zwierząt" dotknięty jest brakiem określoności prawa przez to, że w zakresie problemu zwierząt bezdomnych, pojęcie "nadzoru" nie daje się tu odnieść do konkretnych podmiotów praw i obowiązków.

Pojęcie nadzoru odniesione jest tu do abstrakcyjnych stanów prawnych ("przestrzeganie przepisów") w niejasno określonej dziedzinie ("ochrona zwierząt"). W zakresie problemu bezdomnych zwierząt, przepis ten tworzy pozór nadzoru administracji rządowej. Pozór ten służy sankcjonowaniu patologii i zdejmowaniu odpowiedzialności z gmin i finansowanych przez nie podmiotów obracających bezdomnymi zwierzętami.

Poszukując dziedziny owego nadzoru, stwierdzamy, że nie można jej utożsamić po prostu z przepisami ustawy o ochronie zwierząt. Ani zadanie publiczne gmin wobec zwierząt bezdomnych, ani instytucja ich wyłapywania wyraźnie nadzorowi temu nie podlegają (8). Określenia przedmiotu nadzoru należy szukać w licznych innych ustawach niż u.o.z. (9), w tym także aktach prawa europejskiego i międzynarodowego, wyznaczających szczegółowo zakres działania Inspekcji Weterynaryjnej (tzw. prawo weterynaryjne). Koncentruje się ono na tzw. produkcji zwierzęcej, tj. uzyskiwania mięsa i innych produktów oraz obrocie zwierzętami gospodarskim i tymi produktami. Marginesowo obejmuje także dziedziny administracji, gdzie wymagane są fachowe kompetencje weterynaryjne (np. zwalczanie wścieklizny zwierząt dzikich, nadzór nad obrotem gatunkami zagrożonymi, itp.). Generalnie zaś "Inspekcja realizuje zadania z zakresu ochrony zdrowia zwierząt oraz bezpieczeństwa produktów pochodzenia zwierzęcego w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego".(art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. o Inspekcji Weterynaryjnej, Dz.U. z 2004 r. Nr 33, poz. 287).

Tak określony cel i zakres działania Inspekcji przesądza, że jej nadzór zasadniczo nie dotyczy humanitarnej ochrony zwierząt, a jedynie pewnych aspektów takiej ochrony, gdy pojawiają się one w przepisach o szeroko rozumianej produkcji zwierzęcej. Chodzi tu zwłaszcza o pewien wykrój norm prawa unijnego, nazywany zbiorczo "dobrostanem zwierząt" (neologizm utworzony od ang. animal welfare). Ponieważ zjawisko zwierząt bezdomnych (domowych) nie należy ani do produkcji zwierzęcej, ani do zakresu regulacji unijnych, zatem nadzór Inspekcji nad "dobrostanem" zasadniczo nie dotyczy tego zjawiska. Pojęcie "dobrostanu" w odniesieniu do zwierząt bezdomnych pozbawione jest treści noramatywnej, bo nie odnosi się do żadnych konkretnych i egzekwowalnych norm (10).

b) nadzór nad schroniskami

Nadzór nad przestrzeganiem przepisów o ochronie zwierząt, o jakim mowa w art. 34a u.o.z., nie dotyczy schronisk dla zwierząt, o jakich mowa w tejże ustawie. Po pierwsze dlatego, że nie ma żadnych przepisów o ochronie zwierząt, które regulowałyby działanie schronisk i których przestrzeganie Inspekcja mogłaby nadzorować. Po drugie dlatego, że Inspekcja nadzoruje schroniska, ale tylko w tym znaczeniu, o jakim mowa w prawie weterynaryjnym ("działalność nadzorowana" wedle u.o.z.z.). Tam zaś, inaczej niż w u.o.z., schroniskom nie jest przypisane w żaden sposób zadanie ochrony zwierząt, lecz odwrotnie - są to zakłady tradycyjnie kwalifikowane do komunalnej branży oczyszczania i utylizacji. Z tej właśnie racji podlegają nadzorowi nad zagrożeniami dla zdrowia publicznego, o jakim mowa w celach działania Inspekcji Weterynaryjnej.

Pojęcie schronisk dla (bezdomnych) zwierząt funkcjonuje obecnie w trzech ustawach: u.o.z. , u.o.z.z. oraz u.c.p.g. Dwie ostatnie ustawy zgodnie postrzegają schroniska jako zakłady utylizacji szczególnych odpadów, wbrew tej pierwszej, która stawia przed schroniskami cel opieki. Wynikiem takiego ambiwalentnego rozumienia celu działania schronisk jest to, że wymagania weterynaryjne wobec schronisk całkowicie pomijają istotne dla takich zakładów kwestie humanitarnej ochrony zwierząt (11), a koncentrują się jedynie na wymaganiach wobec infrastruktury zakładu, przewidujących m.in. piec do spalania zwłok oraz strefę buforową sięgającą 150 m od siedzib ludzkich (12).

  O wymaganiach weterynaryjnych wobec schronisk

Na tle takiego układu przepisów, dodanie w 2011 r. do u.o.z. definicji legalnej schroniska (w kontekście zadań gmin wobec bezdomnych zwierząt) stanowiło gmatwanie prawa dla pozorów, bo definicja ta dalej nie wiąże funkcjonowania tych zakładów z humanitarną ochroną zwierząt. Definicja odsyła do wymagań weterynaryjnych z ogólnikową deklaracją, że mają to być miejsca "opieki". W żadnym razie nie daje to podstaw, by Inspekcja Weterynaryjna, działająca na podstawie odrębnych ustaw, nadzorowała taką bliżej nieokreśloną "opiekę".

Efekt pozornego nadzoru Inspekcji Weterynaryjnej nad "ochroną zwierząt" w schroniskach, jest odwrotny. Administracja rządowa i samorządowa, prokuratorzy i sędziowie odrzucają doniesienia o znęcaniu się nad zwierzętami w schroniskach i o ich nieznanym losie, jako zupełnie nieuzasadnione, skoro są to zakłady profesjonalne (działające na podstawie zezwoleń organów gmin), nadzorowane przez rządową Inspekcję, a częste i ścisłe kontrole wymagań weterynaryjnych nie potwierdzają stawianych zarzutów. Funkcjonariusze państwowi permanentnie pomijają przy tym okoliczność, że przedmiot takich kontroli (bezpieczeństwo sanitarne i zdrowie publiczne) jest całkowicie różny od przedmiotu doniesień (zdrowie i los zwierząt) [Bytom] [Chrcynno].

Nadzór Inspekcji Weterynaryjnej nad schroniskami jest pozorny także z tego względu, że jest zasadniczo bezskuteczny. Schroniska zostały zaliczone do tzw. "działalności nadzorowanej" (w rozumieniu u.o.z.z.) (13), pomimo że nie przystają do założeń i procedur nadzoru stosownych dla wszystkich innych rodzajów takiej działalności. Żaden z pozostałych rodzajów "działalności nadzorowanej" nie wiąże się bezpośrednio z wykonywaniem zadań publicznych i w żadnym innym przypadku cel ekonomiczny przedsiębiorstwa nie realizuje się przez samo przyjęcie żywych zwierząt. Te właśnie okoliczności sytuują schroniska poza zwykłym rynkiem towarów i usług, do którego dostosowane są procedury nadzoru.

Brak zgłoszenia organom Inspekcji Weterynaryjnej prowadzenia schroniska nie przeszkadza działaniu takich schronisk, bo Inspekcja nie może zapobiec ani przerwać ich umów z gminami. Schroniska nie handlują zwierzętami ani produktami odzwierzęcymi na rynku, więc nie potrzebują numeru weterynaryjnego identyfikującego producenta. Ostateczny środek nadzoru, jakim jest zakaz działalności, jest bezskuteczny o tyle, że zwierząt nie można zabić, a przekazać ich nie ma komu i dalej wymagają one opieki, czyli trwania schroniska. W sumie Inspekcja Weterynaryjna nie ma żadnych środków, by doprowadzić do faktycznej likwidacji schroniska tam, gdzie łamane są normy jej nadzoru. Dlatego ogranicza się w takich przypadkach do wydania formalnego zakazu, wykreślenia schroniska z rejestru i zaprzestania nadzoru. Po uprawomocnieniu się takiej decyzji, nie może jednak odmówić podmiotowi prowadzącemu schronisko przyjęcia nowego zgłoszenia i wpisania do rejestru pod nową pozycją, co otwiera od nowa procedurę stosowania środków nadzoru nad schroniskiem [Białogard].

Niedorzeczność tego nadzoru (w sensie nieadekwatnego określenia jego przedmiotu) i jego bezskuteczność sprawiają, że Inspekcja Weterynaryjna w praktyce unika rejestrowania schronisk, tzn. nie rejestruje takiej działalności z urzędu i zniechęca do składania lub odmawia przyjęcia zgłoszeń. Organy Inspekcji stosują powszechnie taką interpretację swoich obowiązków, która ogranicza ich nadzór wyłączne do schronisk wpisanych do ich rejestru, wbrew systemowej koncepcji "działalności nadzorowanej" wynikającej z ustawy (14).

W efekcie, większość miejsc, do których gminy wysyłają bezdomne zwierzęta, nie jest rejestrowana jako schroniska, nie jest nadzorowana nawet pod względem wymagań weterynaryjnych, a tym bardziej pod względem ochrony zwierząt - nawet wtedy, gdy Inspekcja faktycznie jest o nich poinformowana, np. z tytułu opiniowania uchwał rad gminnych dotyczących bezdomnych zwierząt, lub odrębnych zawiadomień albo skarg obywateli. (15)

Art. 1 pkt 1 lit. "j" u.o.z.z.
Ustawa określa:
1) wymagania weterynaryjne dla podejmowania i prowadzenia działalności w zakresie:
(...)
j) prowadzenia schronisk dla zwierząt

Jeśli przez pojęcie schronisk dla bezdomnych zwierząt rozumieć zakłady opieki a nie utylizacji, to zaliczenie ich do działalności nadzorowanej w rozumieniu u.o.z.z. nie znajduje dostatecznego uzasadnienia w jego celach tj. bezpieczeństwie sanitarno-weterynaryjnym. Z drugiej strony normy tego nadzoru nie dotyczą w dostatecznym stopniu opieki. Po trzecie zaś, nadzór ten jest z zasady bezskuteczny zarówno pod względem obejmowania nim podmiotów jak i egzekwowania wobec nich środków nadzoru. W sumie jest to konstrukcja qui pro quo, służąca pozorowaniu rządowego nadzoru nad obrotem bezdomnymi zwierzętami, która bardziej utrwala niż eliminuje patologię.

4. Organizacje społeczne o statutowym celu ochrony zwierząt

a) pozorna kompetencja i pozorna odpowiedzialność

Art. 11 ust. 4 u.o.z.
Organizacje społeczne, których statutowym celem działania jest ochrona zwierzat, mogą zapewniać bezdomnym zwierzętom opiekę i w tym celu prowadzić schroniska dla zwierząt, w porozumieniu z właściwymi organami samorządu terytorialnego.

Przepis art. 11 ust. 4 u.o.z. o tym, że "organizacje społeczne, których statutowym celem działania jest ochrona zwierząt, mogą zapewniać bezdomnym zwierzętom opiekę i w tym celu prowadzić schroniska dla zwierząt, w porozumieniu z właściwymi organami samorządu terytorialnego" dotknięty jest nieokreślonością prawa w tym, że nie zawiera treści normatywnej.

Norma stwierdzająca, że "organizacje społeczne mogą zapewniać bezdomnym zwierzętom opiekę" jest pozornym przepisem kompetencyjnym, skoro oczywistym jest, że każdy działający w dobrej wierze może zaopiekować się bezdomnym zwierzęciem. Każdy może to czynić także zbiorowo, w ramach organizacji społecznej o statutowym celu ochrony zwierząt. Przypisanie gminom zadania publicznego zapewniania bezdomnym zwierzętom opieki w niczym nie ogranicza tej swobody indywidualnego lub zbiorowego działania obywateli, tym bardziej, że kompetencje gminy muszą być rozumiane zgodnie z zasadą subsydiarności zadań publicznych.

Następne zdanie przepisu, o tym że organizacje społeczne mogą "w tym celu prowadzić schroniska dla zwierząt w porozumieniu z właściwymi organami samorządu terytorialnego" wydaje się równie pozbawione treści normatywnej, skoro bliżej nieokreślone porozumienie jest czymś naturalnym w przypadku gdy obywatele podejmują zbiorowe, zorganizowane działanie w obszarze publicznych zadań gmin, zaś przepis ten w żaden sposób takiego porozumienia i współdziałania nie formalizuje.

Dopiero gdy przepis ten odczytywać na tle przepisu innej ustawy, u.c.p.g., która zalicza "prowadzenie schronisk dla bezdomnych zwierząt" do regulowanej działalności gospodarczej, wymagającej zezwolenia organu właściwej gminy (art. 7 ust. 1 pkt 4), nabiera on cech lex specialis wobec przepisów u.c.p.g. Znaczenie przepisu polegałoby na zwolnieniu organizacji społecznych od obowiązku uzyskiwania formalnego zezwolenia, zastępując je nieokreślonym "porozumieniem" z organem gminy. Tak właśnie odczytywana jest obecnie treść normatywna tego przepisu (16).

Takie rozumienie znaczenia przepisu art. 11 ust. 4 jest jednak nie do utrzymania, skoro organizacje nie prowadzące schronisk jako przedsiębiorcy, w ogóle przepisom u.c.p.g. o zezwoleniach nie podlegają. Pozostaje jeszcze wniosek, że "schroniska dla zwierząt" w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.o.z. i "schroniska dla bezdomnych zwierząt" w rozumieniu art. 7 ust. 1 pkt 4 u.c.p.g. to zasadniczo różne instytucje. W konsekwencji takiego wniosku, należałoby uznać, że zadania gmin określone w u.o.z. powinny być realizowane wyłącznie we współpracy ze schroniskami w rozumieniu tejże ustawy, czyli wyłącznie z tymi prowadzonymi przez organizacje społeczne. Wniosek taki jest jednak niezgodny z powszechnym i utrwalonym rozumieniem i stosowaniem tych przepisów. Wniosek taki jest nie do przyjęcia także ze względów systemowych, bo oznaczałby oderwanie realizacji zadań publicznych od kompetencji organów władzy publicznej. Wniosek taki nie znajduje także potwierdzenia w zawartej w samej u.o.z. legalnej definicji schronisk, która odsyła do kolejnej (trzeciej już) ustawy mówiącej o schroniskach, czyli u.o.z.z.. Tam zaś nie znajdujemy rozróżnienia schronisk ze względu na status podmiotu je prowadzącego (17)

Dwie różne koncepcje rozwiązywania problemu bezdomnych zwierząt, które można prześledzić historycznie w niekonsekwentnej legislacji, znajdują obecnie wyraz w dwojakich podstawach prawnych prowadzenia schronisk i ukształtowały one nieokreślony, ambiwalentny cel działania wszelkich schronisk. Z jednej strony występowało zadanie gminy ochrony przed bezdomnymi zwierzętami, tj., wyłapywania ich do schroniska jako zakładów ich uśmiercania, a z drugiej zadanie zapewniania opieki, cedowane na organizacje społeczne. W praktyce, schroniska prowadzone przez organizacje nie różnią się dziś sposobem działania od tych prowadzonych przez przedsiębiorców, a drastyczne przypadki znęcania się i nieznanego losu zwierząt dotyczą w równym stopniu jednych i drugich schronisk. A także schronisk prowadzonych przez jednostki gminne i same gminy.

b) Ambiwalentny cel działania schronisk

Prowadzenie schronisk przed 1996 rokiem uregulowane było "Wytycznymi ..." Ministra Gospodarki Komunalnej z 1961 r. (patrz pkt 5 b poniżej). Prace nad u.c.p.g., uchwaloną w 1996 r. i nad u.o.z., uchwaloną w 1997 r. toczyły się niezależnie i wedle rozbieżnych założeń — jak to należy oceniać po skutkach.

W pracach nad u.c.p.g. przyjęto tradycyjną koncepcję "oczyszczającej" funkcji schronisk. W ramach komercjalizacji gospodarki komunalnej miała to być teraz regulowana działalność przedsiębiorców, związana z nowym zadaniem publicznym gminy, określonym jako "ochrona przed bezdomnymi zwierzętami". (art. 3 ust. 2 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 pkt 3 u.c.p.g. w brzmieniu przed 2012 r.). Taki cel kazał dorozumiewać środki i sposoby działania schronisk, których sama ustawa nie dopowiadała, bo nie mówiła już wprost o regularnym uśmiercaniu niepotrzebnych zwierząt, choć w 1996 r. było to jeszcze legalne.

Natomiast w pracach nad u.o.z. przyjęto za podstawę zasadę nieuśmiercania zwierząt z powodu bezdomności, za to zapewniania im opieki. Nawiązano w ten sposób do praktyki schronisk powierzonych do prowadzenia Towarzystwu Opieki nad Zwierzętami (TOZ), w których często unikano regularnego uśmiercania i rozdawano zwierzęta po okresie 14-dniowej obserwacji w kierunku wścieklizny. Utrzymywano je także dłużej, formalnie na koszt TOZ. Można też przypuszczać, że w pracach nad u.o.z. zakładano, że wyłącznie TOZ i podobne organizacje miałyby prowadzić schroniska (jak to zalecały Wytyczne z 1961 r.), zaś gminy miałyby co najwyżej niezobowiązująco wspierać finansowo taką opiekę. Było to sformułowanie zgodne z praktyką powierzenia niektórym organizacjom kompetencji i zadań wprost w ustawach. Nie bez znaczenia było też, że ta monopolistyczna w PRL organizacja, prowadząca wiele schronisk w Polsce, na skutek przemian ustrojowych utraciła dotację z centralnego budżetu i podstawy jej działania wymagały określenia od nowa.

Tłem na jakie nakładały się nowe ustawy były szczegółowe regulacje obowiązujące przez wiele lat. W okresie od 01.01.1975 r. do 04.02.1993 r. pobierana była "opłata sanitarno-weterynaryjna" od właścicieli psów w miastach, z przeznaczeniem wpływów z niej m.in. na budowę i utrzymanie schronisk (tj. zakładów uśmiercania), na działanie TOZ (5% wpływów z opłaty), oraz na przymusowe szczepienie psów przeciw wściekliźnie i rejestrację psów (Rozporządzenie Ministrów Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska, Rolnictwa oraz Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 14 sierpnia 1974 r. w sprawie polepszenia stanu sanitarnego i czystości oraz zapobiegania zakaźnych chorobom psów na obszarze miast (Dz. U. z 1974 r. Nr 31, poz. 186), wydane na podstawie art. 95 Rozporządzenia Rezydenta RP z dnia 22 sierpnia 1927 r. o zwalczaniu zaraźliwych chorób zwierzęcych, Dz.U. z 1927 r. Nr 77, poz. 673).

Od czasu uchwalenia obu ustaw w latach 1996-1997, po dziś dzień, oba ustawowe zadania gmin, tj. ochrona przed bezdomnymi zwierzętami i zapewnianie bezdomnym zwierzętom opieki, nie zostały uzgodnione, pomimo wielu nowelizacji obu ustaw. Liczne inicjatywy legislacyjne uporządkowania przepisów wedle jednej, spójnej koncepcji nie odnosiły skutku.

Dominowało stanowisko rządu, reprezentowane przez ministerstwo rolnictwa, które można streścić w poglądzie, że publiczne pieniądze mogą służyć co najwyżej likwidacji bezdomnych zwierząt, a jeśli ktoś koniecznie chce się nimi opiekować, to może to robić na własny rachunek. Można więc sądzić, że dotyczący organizacji społecznych przepis art. 11 ust. 4 traktowany był przez rząd nie tyle jako uprawnienie, co raczej jako oczekiwanie wysuwane pod adresem organizacji społecznych co do wyręczania gmin w odpowiedzialności za dalszy los usuwanych zwierząt - tak jak to funkcjonowało przez 36 lat, od 1961 r. do 1997 (18).

W dzisiejszej praktyce działań gmin oraz organów nadzoru, różnica podstaw prawnych prowadzenia schronisk nie ma praktycznego znaczenia. Z jednej strony gminy wydają zezwolenia na "działalność ochrony przed bezdomnymi zwierzętami" oraz zezwolenia na "prowadzenie schronisk" wedle u.c.p.g. (często łączne dla obu zadań), a z drugiej zlecają "wyłapywanie" zwierząt dowolnym podmiotom gospodarczym, wedle rozporządzenia wykonawczego do u.o.z. o wyłapywaniu, dla umieszczenia zwierząt w jakichkolwiek schroniskach celem opieki.

Gminy wydają zezwolenia na prowadzenie schronisk także organizacjom społecznym prowadzącym schroniska i nie będącym przedsiębiorcami, a także umawiają się na odbiór wyłapanych zwierząt przez organizacje, które nie posiadają żadnego schroniska. Ostatecznie zaś, różnice celu działania między regulacjami w obu ustawach utraciły w praktyce gmin swoje znaczenie, jako nieistotne.

W wielu postępowaniach administracyjnych i karnych, prowadzonych w celu ścisłego wyegzekwowania od gmin przestrzegania przepisów u.o.z. lub u.c.p.g., ostatecznym okazywał się argument, że funkcjonariusze gmin, skazując zwierzęta na zły los, działali jednak w wyższym celu "ochrony przed bezdomnymi zwierzętami". Także wtedy, gdy byli w pełni świadomi, że zwierzęta zostaną w schronisku zadręczone na śmierć, zabite lub porzucone [Pruszków].

5. Ochrona przed bezdomnymi zwierzętami i schroniska w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach

Pierwsza w Polsce ustawowa regulacja dotyczącą bezdomnych zwierząt zalazła się w u.c.p.g. z 1996 r. Do zadań publicznych gmin zaliczono "organizowanie ochrony przed bezdomnymi zwierzętami na zasadach określonych w odrębnych przepisach" (art. 3 ust. 2 pkt 5 w brzmieniu sprzed 2012 r.). Ustawa wyliczała szereg dziedzin regulowanej działalności gospodarczej (art. 7 ust. 1), wymagającej zezwolenia organu gminy. Ich zmieniający się zakres w latach 1996-2011 obejmował łącznie:

• usuwanie odpadów komunalnych,
• opróżnianie zbiorników bezodpływowych i transport nieczystości,
• ochronę przed bezdomnymi zwierzętami na zasadach określonych w odrębnych przepisach,
• prowadzenie schronisk dla bezdomnych zwierząt,
• prowadzenie grzebowisk i spalarni zwłok zwierzęcych,
• znakowanie obszarów choroby zakaźnej zwierząt.

Ponieważ przepisy u.c.p.g. są najszerzej znaną i stosowaną podstawą działań organów gmin w zakresie problemu bezdomnych zwierząt i schronisk, istotne jest ustalenie treści "zasad określonych w odrębnych przepisach", jakie miał na myśli ustawodawca w 1996 r.

a) "przepisy odrębne" o ochronie przed bezdomnymi zwierzętami

Najstarszą i najobszerniejszą regulacją obowiązującą w 1996 r., którą mógł mieć na myśli ustawodawca, było rozporządzenie Prezydenta RP z dnia 22 sierpnia 1927 r. o zwalczaniu zaraźliwych chorób zwierzęcych (Dz.U. z 1927 r. Nr 77, poz. 673) (19), które powierzało to zadanie wojewodom i starostom (art. 2). Wykonując ich zarządzenia, gminy miały wykonywać na swój koszt m.in. "zabijanie względnie chwytanie z powodu wścieklizny wałęsających się psów (...), dokonywać obław na zarządzenie starosty w wypadkach wścieklizny zwierząt" oraz prowadzić "rejestrację psów" (art. 92 i 93 w rozdz. VI "Koszty"). W szczególności organ gminy zobowiązany był zabić lub schwytać wściekłego psa do dyspozycji starosty (przepisy art. 65 w rozdz. IV "O środkach przeciwko poszczególnym zaraźliwym chorobom zwierzęcym", podrozdział 11. "Wścieklizna").

Na podstawie tego właśnie rozporządzenia Prezydenta RP z 1927 r. wydano obowiązujące w latach 1975-1993 rozporządzenie "w sprawie polepszenia stanu sanitarnego i czystości oraz zapobiegania zakaźnych chorobom psów na obszarze miast" (20). Wprowadzało ono opłaty od właścicieli psów i obowiązek ich rejestracji przez miejskie rady narodowe. Wpływy z opłat miały być przeznaczone m.in. na "budowę i utrzymanie schronisk dla wałęsających się i zbłąkanych psów" i na działalność Towarzystwa Opieki nad Zwierzętami. Jednak rozporządzenie to nie obowiązywało już w 1996 r., zatem nie może być uznane za poszukiwane przepisy odrębne zawierające zasady ochrony przez bezdomnymi zwierzętami.

Obecne przepisy o zwalczaniu epidemii chorób zakaźnych zwierząt nie stanowią żadnych szczególnych zadań własnych gmin ani też nie przewidują regulowania działalności gospodarczej w tym zakresie. Generalnie zaś, postrzeganie problemu bezdomnych zwierząt wyłącznie w kontekście akcji likwidacji epidemii chorób zakaźnych przeszło do historii. Poszukiwanie tym tropem aktualnych przepisów zawierających "zasady ochrony przed bezdomnymi zwierzętami" wydaje się bezskuteczne.

Duże znaczenie praktyczne miały natomiast zasady, dotyczące niewątpliwie ochrony przed bezdomnymi zwierzętami, ustanowione w piśmie okólnym URT-IV/92/61 Ministra Gospodarki Komunalnej z 3 października 1961 r., pod nazwą "Wytyczne w sprawie uregulowania zagadnienia bezpańskich psów i kotów na terenie miast" (Dz. Urz. MGK 1961 r., poz. 103). Sytuowały one problem bezdomnych zwierząt nie w prawie weterynaryjnym, lecz w kontekście odpadów komunalnych, tj. ogólnie pojmowanego porządku i czystości. Wprawdzie "Wytyczne ..." dotyczyły tylko miast i miały status przepisów wewnętrznych administracji, ale za to miały charakter instruktywny i kompleksowy, przez co w praktyce bywają stosowane nawet do dzisiaj (21). Można przyjąć, że formalnie utraciły moc najpóźniej dnia 17.10.1997 r., tj. z datą wejścia w życie Konstytucji RP, eliminującej takie źródła prawa.

W tej sytuacji należy uznać, że poszukiwane przepisy, zawierające zasady ochrony przed bezdomnymi zwierzętami, na jakie wskazywał art. 3 ust. 2 pkt 5 u.c.p.g. albo zostały uchylone w 1997 roku, albo nie są to, jak "Wytyczne ..." z 1961 r., normy zaliczane obecnie do prawa powszechnie obowiązującego. Stąd nasuwa się wniosek, że zadanie publiczne gminy "ochrony przed bezdomnymi zwierzętami" określone w 1996 r. w u.c.p.g. nie miało dostatecznej określoności albo utraciło ją najpóźniej po roku od uchwalenia.

b) "Wytyczne..."z 1961 r.

"Wytyczne ..." z 1961 r. mówiły po raz pierwszy o "schroniskach dla zwierząt" i określały je jako zakłady uśmiercania niepotrzebnych psów i kotów, prowadzone przez miejskie zakłady oczyszczania. Zakłady te powierzane były do prowadzenia Towarzystwu Opieki nad Zwierzętami w miastach, w których istniały oddziały tego Towarzystwa. Miało to zapewnić humanitarne prowadzenie schronisk. Tam zaś, gdzie nie było oddziałów TOZ, prowdzone były przez miejskie zakłady oczyzczania, ale zastrzeżono nadzór TOZ nad takimi zakładami. Zwierzęta "bezpańskie" oraz "zbędne do chowu" miały być zasadniczo dostarczane do tych zakładów przez "społeczeństwo". Podlegały one uśmierceniu po przetrzymywaniu psów przez 14 dni, a kotów przez 5 dni - a to celem możliwości zaobserwowania ew. objawów wścieklizny. Właściciele mogli w tym czasie odbierać swoje psy, ponosząc koszty ich przetrzymania. O doprowadzeniu psów rasowych należało informować Polski Związek Kynologiczny lub Polski Związek Łowiecki. Takie psy można było też wydać chętnym nowym właścicielom.

Długoletnie stosowanie tych przepisów, zarówno przez administrację terenową, jak i TOZ, ukształtowało późniejszą praktykę rozwiązywania problemu bezdomnych zwierząt, tym bardziej, że nowe przepisy z lat 1996-1997 dalekie były od tej zwartości i przejrzystości jaką miały "Wytyczne ...".

Wynikający z przyjętej w 1997 r. u.o.z. zakaz uśmiercania zwierząt z powodu ich bezdomności teoretycznie podważył całą koncepcję działania schronisk, jaką opisywały "Wytyczne...", ale żadnej nowej koncepcji nie przyjęto. Dodatkowo zaś, wprowadzono instytucję czynnego wyłapywania bezdomnych zwierząt, bez oczekiwania na ich doprowadzanie przez zainteresowanych pozbyciem się zwierząt, a w praktyce zamiast przyjmowania ich od zainteresowanych. Praktyczny rezultat tej niekonsekwentnej zmiany prawa był taki, że zwierzęta umieszczane w schroniskach nadal były doprowadzane są śmierci, tyle że nieformalnie. Gminy które to zlecały i finansowały, łatwo odrzucały zobowiązanie do "zapewniania opieki", wskazując na swoje równoległe zadanie "ochrony przed bezdomnymi zwierzętami", z którego taka praktyka miałaby wynikać. Znajdowały też dla takiego stanowiska zrozumienie organów nadzoru.

c) ochrona przed bezdomnymi zwierzętami na zasadach opieki nad nimi

W tym miejscu potrzebna jest polemika z poglądem, jakoby "zasady ochrony przed bezdomnymi zwierzętami", o jakich była mowa w u.c.p.g., były jednak określone, bo zawarte w przepisach u.o.z. o gminnej opiece nad bezdomnymi zwierzętami. Tak twierdzi prof. Wojciech Radecki w swoich szeroko znanych komentarzach do obu ustaw (22), takie jest też stanowisko Ministra Spraw Wewnętrznych (23). Utożsamienie przepisów o zapewnieniu opieki bezdomnym zwierzętom z domniemanymi zasadami ochrony przed nimi jest jednak nie do utrzymania z dwóch powodów.

Po pierwsze, z powodu anachronizmu - uchwalając u.c.p.g. w 1996 r. ustawodawca nie mógł mieć na myśli przepisów u.o.z. uchwalonych rok później, w 1997 r..

Po drugie, z powodu podstawienia innego dobra chronionego. Zadanie gminy "ochrony przed bezdomnymi zwierzętami" jednoznacznie wskazuje na ludzi jako dobro chronione, podczas gdy zapisane w u.o.z. zadanie gminy o wyłapywaniu bezdomnych zwierząt i umieszczaniu ich w schroniskach ma za ustawowy cel humanitarną ochronę zwierząt (opiekę nad nimi). Biorąc treść przepisów literalnie, realizowanie ochrony ludzi na zasadach przewidzianych dla ochrony zwierząt, oznaczałoby tu wyłapywanie osób zagrożonych bezdomnymi zwierzętami i umieszczanie ich w schroniskach. Uniknąć takiego absurdu można tylko poprzez zmianę dobra chronionego, zatem w celu ochrony przed bezdomnymi zwierzętami wyłapuje się i umieszcza w schroniskach jednak zwierzęta - nie ludzi. W rezultacie, działaniom gminy w celu ochrony zwierząt, przewidzianym w u.o.z., nadawany jest inny cel - w praktyce jest to cel przeciwny do ochrony zwierząt. Brak szczegółowego unormowania tych działań sprawia, że sposoby i środki działania dobierane są dość swobodnie względem tego doraźnego celu. Zapewnienie ochrony przed bezdomnym zwierzęciem sprowadza się do jego skutecznego usunięcia.

Refleksja nad podwójnym zadaniem gminy wobec bezdomnych zwierząt, tj. ochrony przed nimi (u.c.p.g) oraz zapewniania im opieki (u.o.z.), nasuwa wniosek, że zapewnienie bezdomnemu zwierzęciu właściwej opieki zawsze skutkuje także ochroną przed nim. Natomiast zapewnienie ochrony przed bezdomnym zwierzęciem nie wymaga by się nim opiekować. Po piętnastu latach obowiązywania obu ustaw, ustawodawca dostrzegł tę ułomną podwójność zadań gmin i ustawą z 2011 r. o nowelizacji u.o.z. usunął także przepis u.c.p.g. o zadaniu gminy ochrony przed bezdomnymi zwierzętami. Zastąpił go przepisem o "zapobieganiu bezdomności zwierząt na zasadach określonych w przepisach o ochronie zwierząt", odsyłając jednoznacznie do znowelizowanego art. 11a u.o.z.

Niekonsekwentnie jednak, ustawodawca pozostawił w u.c.p.g. przepis art. 7 ust. 1 pkt 3 o wydawaniu zezwoleń dla przedsiębiorców działających w zakresie ochrony przed bezdomnymi zwierzętami, zatem też pozostał obowiązek uchwalania prawa miejscowego o warunkach udzielania takich zezwoleń. Równocześnie znikło z ustawy odesłanie do jakichkolwiek zasad prowadzenia działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi zwierzętami.

Tak ukształtowany, aktualny układ przepisów piętrzy kolejne trudności interpretacyjne. Można by zasadnie wnioskować, że obecnie usługi ochrony przed bezdomnymi zwierzętami mogą być świadczone każdemu, ale z wyłączeniem samych gmin. Bowiem wyraźnie nie należy to już do ich zadań, choć udzielają na takie działanie zezwoleń w oparciu o określone przez siebie warunki. Powstaje w takiej sytuacji konflikt kompetencyjny między zleceniem przez kogokolwiek ochrony przed bezdomnymi zwierzętami (np. przez ich usuwanie), a zawartą w u.o.z. wyłączną kompetencją gminy do zlecenia wyłapywania bezdomnych zwierząt w celu zapewniania im opieki w schroniskach.

W praktyce, szczątkowy przepis o ochronie przed bezdomnymi zwierzętami nadal łączony jest bezzasadnie z przepisami u.o.z. w ten sposób, że przewidziana w tych ostatnich instytucja "wyłapywania" (względnie "odławiania") jest powszechnie rozumiana jako służąca ochronie przed bezdomnymi zwierzętami a nie zapewnianiu im opieki. Na przykład, kontrolerzy Najwyższej Izby Kontroli nadal wytykają brak zezwoleń przewidzianych w u.c.p.g., nawet wtedy gdy gminy i przedsiębiorcy działają konsekwentnie i zgodnie z przepisami u.o.z. o wyłapywaniu, które nie wymagają zezwoleń na taką działalność.

d) ochrona przed bezdomnymi zwierzętami i prowadzenie schronisk jako regulowana działalność gospodarcza

Art. 7 ust. 1 pkt 3 i 4 u.c.p.g.
Na prowadzenie przez przedsiębiorców działalności w zakresie:
(...)
3) ochrony przed bezdomnymi zwierzętami,
4) prowadzenia schronisk dla bezdomnych zwierząt, a także grzebowisk i spalarni zwłok zwierzęcych i ich czesci
- wymagane jest uzyskanie zezwolenia.

Art. 7 ust. 3 u.c.p.g.
Rada gminy określi, w drodze uchwały, wymagania, jakie powinien spełniać przedsiębiorca ubiegający się o uzyskanie zezwolenia, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 i 4.

Brakiem określoności prawa dotknięte są przepisy u.c.p.g. o regulowaniu działalności gospodarczej w zakresie ochrony przed bezdomnymi zwierzętami, a także w zakresie prowadzenia schronisk dla bezdomnych zwierząt, tj. przepisy o ustalaniu przez rady gmin warunków uzyskiwania takich zezwoleń (art. 7 ust. 3) i wydawaniu takich zezwoleń (art. 7 ust. 1 pkt 3 i 4). Nie sposób bowiem ustalić na podstawie przepisów prawa, na czym miałaby polegać ochrona przed bezdomnymi zwierzętami, ani nie sposób ustalić celu działania schronisk dla zwierząt w rozumieniu u.c.p.g., w szczególności zaś innego niż cel opieki, który u.o.z. zdaje się przypisywać tylko schroniskom prowadzonym przez organizacje społeczne.

Zakładając, że regulowanie działalności przedsiębiorców jest wyjątkiem od zasady swobody działalności gospodarczej, stosowanym ze względu na nadrzędny interes publiczny, który musi jasno wynikać z przepisów prawa, trzeba stwierdzić, że z celów o jakich mowa w u.c.p.g. wynikać może jedynie usuwanie bezdomnych zwierząt, natomiast nie wynika z nich cel działania samych tych zakładów utrzymujących zwierzęta. Na gruncie u.c.p.g. nie ma mowy o opiece, zaś ich uśmiercanie jest wykluczone przez inną ustawę. Regulowanie w u.c.p.g. działalności przedsiębiorców, utrzymujących bezdomne zwierzęta w schroniskach w nieokreślonym celu, nie nawiązuje do żadnego nadrzędnego interesu publicznego, zatem ani nie znajduje wymaganego uzasadnienia dla regulacji, ani też nie pozwala racjonalnie określać przez rady gmin warunków ubiegania się o zezwolenia, ani też skutecznie nadzorować korzystania z takich zezwoleń.

Rady gmin, zobowiązane do uchwalania wymagań dla przedsiębiorców ubiegających się o zezwolenie na prowadzenie schroniska, mają zasadnicze kłopoty z ich skonkretyzowaniem, bo nie mają jasnych postaw prawnych ani do ustalenia, co ma się dziać ze zwierzętami przyjętymi do schronisk (czyli celu utrzymywania zwierząt) ani istotnych warunków jakościowych samego utrzymywania zwierząt. Tymczasem każde ograniczenie swobody działalności gospodarczej, jako wyjątek od zasady, powinno mieć podstawę merytoryczną, prawną i nie może być arbitralne. Rady gmin ograniczają się więc do stanowienia warunków czysto formalnych (tytuł prawny do nieruchomości, zgłoszenie działalności gospodarczej, brak zaległości podatkowych i.t.d.). Czasem także wskazują na wymagania weterynaryjne ustalone w u.o.z.z., zacierając w ten sposób rozdział kompetencji między organem gminy działającym na podstawie u.c.p.g. a organami rządowej Inspekcji Weterynaryjnej, działającymi na podstawie u.o.z.z.

Regulowanie prowadzenia schronisk drogą zezwoleń i wynikającego z nich nadzoru organu gminy, w niczym nie zastępuje ani nie łagodzi braku opieki nad bezdomnymi zwierzętami zgromadzonymi w schroniskach. Brak bowiem podstawy prawnej do przypisywania podmiotowi prowadzącemu schronisko zobowiązania do opieki oraz ustalania i egzekwowalnych takich norm.

Gdy organ gminy umieszcza bezdomne zwierzęta w schronisku na terenie własnej gminy, tj. takim, któremu wydał również zezwolenie, wtedy nadzór z tytułu udzielonego zezwolenia można traktować jako dodatkowy do nadzoru wynikającego z zawartej umowy o przyjmowanie zwierząt. Gminie można wtedy przypisywać pełną odpowiedzialność za los zwierząt, bo pełni rolę zarówno zleceniodawcy jak i nadzorcy schroniska. Inaczej jest, gdy schronisko przyjmuje zwierzęta także lub wyłącznie z innych gmin. Warunki udzielonego zezwolenia od właściwej gminy w żaden sposób nie chronią przed przepełnianiem schroniska i degradacją warunków utrzymywania, prowadzącą ostatecznie do znęcania się nad zwierzętami. W rezultacie, gdy schronisko zostaje zamknięte (na przykład przez Inspekcję Weterynaryjną), nikt nie jest zobowiązany do zajęcia się ofiarami: ani gminy, które już zrealizowały swe zadania publiczne przez umieszczenie w nim zwierząt, ani gmina miejscowa, która nie poczuwa się do "nie swoich" zwierząt. W praktyce, los takich zwierząt jest wtedy nieznany lub przypadkowy.

Wedle innej interpretacji przepisów, całkowita odpowiedzialność za zwierzęta w takiej sytuacji spoczywa na miejscowej gminie. A to dlatego, że pomimo zamknięcia w specjalnym zakładzie, są to dalej zwierzęta bezdomne i przebywają na terenie tej gminy, więc stosuje się do nich ogólny przepis art. 11 ust. 1 u.o.z. Gmina ta nie może się przed taką kosztowną odpowiedzialnością zabezpieczyć, bo nie może ani odmówić wydania zezwolenia podmiotowi, który spełnia formalne warunki, ani ingerować arbitralnie w jego działalność, np. przez ograniczenie przyjmowania zwierząt z innych gmin lub przez ograniczenie pojemności. Pojemność schroniska ustala natomiast rządowa Inspekcja Weterynaryjna, ale wedle swoich wewnętrznych zasad i wyłącznie dla celów statystycznych, więc przepełnienie schroniska nie jest naruszeniem norm prawa powszechnie obowiązującego

Przepisem, który chroni gminę przed skutkami przyjmowania zwierząt z innych gmin bez zgody organu gminy, który wydał zezwolenie, jest przepis art. 9 ust. 1 pkt 2, który wymaga, by zezwolenie na prowadzenie schroniska zawierało określenie "obszaru działalności". Wedle wykładni systemowej i historycznej "obszar" ten należy rozumieć jako obszar pochodzenia (wyłapania) bezdomnych zwierząt i powinien on zamykać się w granicach właściwej gminy. Bowiem zasadniczo i pierwotnie koncepcja usług komunalnych regulowanych na gruncie u.c.p.g. przewidywała, że każda gmina realizuje je na własnych warunkach i niezależnie od innych gmin, ewentualnie zaś. w ramach porozumień i związków międzygminnych.

Niejasność celu działania schronisk na gruncie u.c.p.g. powoduje, że niepewne jest także rozumienie "obszaru" ich działalności. W praktyce, wymóg określania obszaru w zezwoleniach na prowadzenie schronisk jest albo ignorowany, albo przez ów "obszar" rozumie się nieruchomość zajmowaną przez schronisko. W przeciwnym razie bowiem, obszar ten byłby ze względów kompetencyjnych ograniczony do jednej gminy. Praktyczną racją takich interpretacji jest ogólny brak schronisk i przekonanie o nieracjonalności wymogu, by każda gmina miała obowiązek prowadzić własne schronisko. Tak stwierdza m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 18.10.2013 w sprawie cywilnej I ACa 540/13. Podobnie, w postępowaniu administracyjnym stwierdził WSA w Łodzi wyrokiem z dnia 13.11.2013 w sprawie II SA/Łd 558/13. Zawarta w tych wyrokach wykładnia pojęcia "obszaru działalności" jest jednak nie do pogodzenia z wykładnią gramatyczną, skoro ustawodawca wyraźnie rozróżnia "obszar działalności" (art. 8 ust. 1 pkt 2 oraz 9 ust. 1 pkt 2) od "miejsca świadczenia usług" (art. 7 ust. 6). Rozumienie "obszaru" jako terytorium skąd pochodzą zwierzęta przyjmowane do schroniska wynika też z jedynej określonej prawem funkcji schronisk, jaką jest właśnie tylko przyjmowanie zwierząt (24).

Dezinterpretacja "obszaru działalności" w zezwoleniach na prowadzenie schronisk wydawanych na gruncie u.c.p.g. wynika z preferowanej przez gminy praktyki nieodpowiedzialnego pozbywania się bezdomnych zwierząt na tle ograniczeń dla tworzenia schronisk gminnych, stawianych przez wymagania weterynaryjne. Jednocześnie ukazuje bezsens regulowania tej działalności na poziomie gmin. Paradoksem jest bowiem, że większość gmin zawiera umowy ze schroniskami posiadającymi zezwolenie wydane na innych warunkach niż te, jakie gminy te określiły we własnym prawie miejscowym.

6. Obrót zwierzętami bezdomnymi w świetle kodeksu cywilnego

Brak określoności gminnego zadania "zapewniania opieki bezdomnym zwierzętom", a w szczególności cedowanie tego zadania na schroniska jako domniemane instytucje ustanowione dla opieki, a także ograniczenie zakresu gminnego zadania do umieszczenia w schronisku, powodują, że status prawny zwierząt w schroniskach staje się nieokreślony. Niewątpliwie dalej są one zwierzętami bezdomnymi, ale gmina swój obowiązek zapewnienia im opieki spełniła lub uznała za spełniony, zatem już tej opiece nie podlegają.

Pozostaje pytanie o podmiot, który wedle prawa formalnie odpowiada za bieżącą opiekę nad nimi i za ich dalszy los. Ani ustawa o ochronie zwierząt, ani ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a tym bardziej prawo weterynaryjne, takiej odpowiedzi nie udzielają. Nowelizacja u.o.z. z 2011 r. usunęła z niej normę, która mogła tej kwestii dotyczyć. Poprzednie brzmienie art. 11 ust. 3 u.o.z. przewidywało, że uchwała rady gminy o wyłapywaniu bezdomnych zwierząt zawierać będzie także "rozstrzyganie o dalszym [tj. po wyłapaniu i/czyli umieszczeniu w schronisku] postępowaniu z tymi zwierzętami". Wątpliwości jakie mogłaby nasuwać tak sformułowana norma były jednak o tyle nieistotne, że w praktyce uchwały rad gminnych z lat 1998-2011 z reguły żadnych takich rozstrzygnięć nie zawierały. Wypada więc uznać, że co najmniej od 2012 r. podmiot odpowiedzialny za opiekę nad zwierzętami umieszczonymi w schronisku nie jest określony.

Niewątpliwie podmiot prowadzący schronisko jest zobowiązany do zapewnienia im opieki na mocy ogólnego przepisu art. 9 u.o.z. stanowiącego, że "kto utrzymuje zwierzę domowe, ma obowiązek zapewnić mu pomieszczenie chroniące je przed zimnem, upałami i opadami atmosferycznymi, z dostępem do światła dziennego, umożliwiające swobodną zmianę pozycji ciała, odpowiednią karmę i stały dostęp do wody". Jednak przepis ten wyraźnie dotyczy zwierząt domowych jako takich, tzn. "utrzymywanych przez człowieka w charakterze jego towarzysza" (z definicji w art. 4 pkt 17 u.o.z.). Zwierzęta umieszczone w schronisku, choć należą do gatunków zwierząt domowych, nie są tam utrzymywane w charakterze towarzysza człowieka, za to są z reguły przedmiotem komercyjnych usług i obrotu handlowego. Właśnie ta szczególna sytuacja czyni ich status prawny nieokreślonym na gruncie tych przepisów, które wprost stanowią o zwierzętach bezdomnych.

a) zwierzę bezdomne jako rzecz znaleziona

Zgodnie z zasadą dereifikacji zwierząt, wyrażoną w art. 1 u.o.z., w sprawach nieuregulowanych w u.o.z. do zwierząt stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące rzeczy. Na gruncie prawa cywilnego, przepis art. 183 ust. 2 k.c. stwierdza jednoznacznie, że "przepisy o rzeczach znalezionych stosuje się odpowiednio do rzeczy porzuconych bez zamiaru wyzbycia się własności, jak również do zwierząt, które zbłąkały się lub uciekły". Dotyczy on więc tych samych zwierząt, które są wyłapywane i umieszczane w schroniskach.

W sytuacji, gdy sprawa bezdomnych zwierząt uregulowana jest w u.o.z. tylko częściowo, tj. reguluje tylko wyłapanie i umieszczenie w schronisku, przepisy k.c. powinny znajdować odpowiednie zastosowanie w zakresie ich dalszego losu. Z punktu widzenia k.c., należałoby działania gminy przewidziane u.o.z. uznać za odpowiadające wyłącznie roli znalazcy, czyli tego, który stwierdziwszy, że zwierzę jest bezdomne doraźnie nim się zajmuje, tj. zapanowuje nad nim i zabezpiecza je przed brakiem opieki, działając w zastępstwie właściciela.

Kolejna czynność wynikająca z prawa cywilnego, czyli obowiązek powiadomienia osoby uprawnionej do odbioru zwierzęcia (art. 183 § 1 zdanie pierwsze), nie dotyczy zwierząt bezdomnych, co do których z definicji w art. 4 pkt 16 u.o.z. brak jest "możliwości ustalenia właściciela lub innej osoby pod której opieką trwale dotąd pozostawało". Pozostaje natomiast obowiązek "niezwłocznego zawiadomienia o znalezieniu właściwego organu państwowego" (art. 183 § 2 k.c. zdanie drugie). Ten sam organ państwowy jest właściwy do przechowywania rzeczy znalezionych oraz dalszego, odpowiedniego postępowania z nimi. Organem tym jest starosta wykonujący zadanie z zakresu administracji rządowej, jak to wynika z ustawy z dnia 13 października 1998 r. Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administracją publiczną (Dz.U. z 1998 r. Nr 133, poz. 872, ze zm.)

Rozporządzenie R.M. z 14.06.1966 w sprawie rzeczy znalezionych
(Dz.U. z 1966 r. Nr 22, poz. 141; Dz.U. z 1991 r. Nr 36, poz. 156, wydane na podstawie art. 185 Kodeksu cywilnego)

Brak jest dostatecznej określoności przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 czerwca 1966 r. w sprawie rzeczy znalezionych, które w §15 przytacza wprawdzie treść art. 183 ust. 2 k.c. o odpowiednim traktowaniu jako rzeczy znalezionych także zwierząt, lecz nie stanowi żadnych przepisów wykonawczych w sprawie zwierząt bezdomnych nie odebranych ze schronisk przez właściciela. W szczególności zaś, procedury likwidacji nieodebranych rzeczy nie uwzględniają zakazu zabijania zwierząt z powodu bezdomności, obowiązującego od 1997 r. (art. 6 u.o.z.). W rezultacie tej nieokreśloności prawa, starostowie nie przyjmują ani zgłoszeń, ani samych zwierząt bezdomnych, do prowadzonych przez siebie "biur rzeczy znalezionych", zaś postępowanie z tymi zwierzętami po ich umieszczeniu w schronisku pozostaje zasadniczo nieuregulowane na gruncie przepisów wykonawczych do k.c., tak samo jak na gruncie u.o.z., prawa weterynaryjnego czy przepisów o gospodarce komunalnej.

Podejmowane przez gminy i inne podmioty działania faktyczne tłumaczone są różnymi względami słuszności, potrzeb i możliwości, z powoływaniem się na wyrywkowe przepisy z różnych ustaw. Zasadnicza niespójność konstrukcji budowanych z takich interpretacji otwiera pole dla szarej strefy obrotu bezdomnymi zwierzętami i zarabiania na znęcaniu się nad nimi pod pozorami sprawowania opieki, finansowanej z publicznych pieniędzy. Nieokreśloność prawa, a zwłaszcza niespójność z normami prawy cywilnego, jest w ten sposób głównym czynnikiem powodującym, że problem bezdomnych zwierząt zamiast zanikać, od wielu lat stale narasta we wszystkich jego wymiarach - humanitarnym, czystości, porządku i bezpieczeństwa oraz finansów publicznych.

b) nabywanie zwierząt bezdomnych na własność

W tym miejscu potrzebna jest polemika z innym odczytaniem relacji między u.o.z. a prawem cywilnym w kwestii statusu prawnego zwierząt bezdomnych, jakiego dokonał prof. Wojciech Radecki w swoim znanym komentarzu do ustawy o ochronie zwierząt (25).

Definicja zwierząt bezdomnych, zawarta w art. 4 pkt 16 u.o.z. stanowi, że są to "zwierzęta domowe lub gospodarskie, które uciekły, zabłąkały się lub zostały porzucone przez człowieka, a nie ma możliwości ustalenia ich właściciela lub innej osoby, pod której opieką trwale dotąd pozostawały". Nawiązując do zawartego w tej definicji wyliczenia przyczyn bezdomności, prof. Wojciech Radecki dostrzega poważny problem dotyczący statusu prawnego zwierząt wyłapanych i umieszczonych w schronisku:

"Poważne konsekwencje prawne pociąga za sobą zróżnicowanie trzech przyczyn stanu bezdomności. Jeśli bowiem właściciel porzucił zwierzę, to przestaje być jego właścicielem. Zwierzę porzucone staje się niczyje, a - jak już była o tym mowa - stosując odpowiednio przepisy dotyczące rzeczy (art. l ust. 2 ustawy o ochronie zwierząt), dochodzimy do wniosku, że własność porzuconego zwierzęcia nabywa ten, kto objął je w posiadanie samoistne (art. 181 k.c.). Dlatego zwierzę porzucone przyjęte do schroniska dla zwierząt staje się własnością schroniska. Takiego rozumowania nie można zastosować w odniesieniu do zwierzęcia, które zabłąkało się lub uciekło, gdyż wtedy właściciel nie traci jego własności. Powstaje zatem bardzo poważny problem odróżnienia zwierzęcia, które zabłąkało się lub uciekło, od tego, które zostało porzucone. W pierwszym wariancie (ucieczka lub zabłąkanie się) można mówić o obowiązku poszukiwania właściciela, w drugim (porzucenie) już nie, bo właściciela już nie ma".

Przedstawione przez prof. Wojciecha Radeckiego rozumowanie jest błędne przez to, że w pierwszym kroku jego autor milcząco i bezpodstawnie obejmuje prawem uwolnienia się od własności rzeczy przez jej porzucenie także zwierzęta, co narusza zasadę dereifikacji zwierząt. Porzucanie zwierząt jest bowiem przedmiotem regulacji u.o.z., więc nie ma podstaw sięgać po art. 180 k.c., mówiący o porzucaniu rzeczy. Z błędnej przesłanki, że sprawca porzucenia skutecznie wyzbywa się własności do zwierzęcia tak samo jak do rzeczy, autor wnioskuje że takie zwierzę staje się rzeczą niczyją, a więc zajęcie się taką rzeczą kreuje stosunek własności do niej, zgodnie z art. 181 k.c.

Autor tego poglądu nie dostrzegł, że u.o.z. mówi o porzuceniu zwierzęcia nie tylko w kontekście przyczyn bezdomności zwierząt. Porzucenie zwierzęcia jest przede wszystkim przestępstwem skutkującym odpowiedzialnością karną (art. 35 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 2 pkt 11), a w jej ramach skutkującą także rozstrzyganiem o własności zwierzęcia (art. 7 i art. 35 ust. 3 u.o.z.). Generalnie zaś, na mocy art. 5 k.c., popełnienie czynu zabronionego opisanego w u.o.z. niweczy uprawnienie właściciela o jakim mowa w art. 180 k.c., a więc także z tego zasadniczego powodu przepis ten nie może znajdować zastosowania do zwierząt.

Ponadto prof. Wojciech Radecki nie wyciąga właściwych wniosków ze spostrzeżenia, że pierwotne nabycie własności poprzez objęcie rzeczy niczyjej w posiadanie jest skuteczne wyłącznie wtedy, kiedy obejmujący w posiadanie czyni to z zamiarem władania rzeczą jak właściciel (animus rem sibi habendi). Tymczasem gminy nie obejmują zwierząt bezdomnych w posiadanie samoistne - dla władania nimi jak właściciele, ale w wykonaniu ustawowego obowiązku sprawowania opieki nad nimi. Z faktu, że gmina generalnie może nabywać rzeczy na własność nie wynika w żaden sposób, że realizacja publicznego zadania zapewnienia opieki bezdomnym zwierzętom, nałożonego przez przepis art. 11 ust. 1 u.o.z. rodzi stosunek własności gminy do tych zwierząt jako rzeczy, gdyż ciążący na gminie ustawowy obowiązek opieki jest nadrzędny i niezależny od własności.

Pomniejsza wada poglądu prof. Wojciecha Radeckiego to ta, że sama definicja zwierzęcia bezdomnego w u.o.z. przewiduje poszukiwanie właściciela. W przypadku porzucenia może chodzić nie tylko o potrzebę zapewnienia opieki, ale także potrzebę wykrycia sprawcy przestępstwa. Nie wiadomo też dlaczego autor komentarza własność porzuconych zwierząt, jako rzekomych "rzeczy niczyich", przypisał schroniskom, a nie gminom zlecającym wyłapywanie i umieszczanie w schroniskach.

Z funkcjonalnego punktu widzenia, zawarte w definicji wyliczenie przyczyn bezdomności nie może być traktowane jako konstytutywne, a wyłącznie jako ilustrujące zjawisko bezdomności. Zwłaszcza, że nie stanowi ono rozdzielnych kryteriów bezdomności (np. zwierzę porzucone lub zbiegłe mogło się także zbłąkać). Definicja zachowuje w pełni swoje znaczenie także bez tej ilustracji przyczyn, więc uznać można, że zamiarem ustawodawcy było po prostu szerokie zdefiniowanie zjawiska bezdomności - także przez wskazanie wszelkich możliwych jego źródeł. Taki zamiar ustawodawcy można wytłumaczyć historycznie tym, że przed uchwaleniem u.o.z. przepisy mówiły o zwierzętach "bezpańskich", a więc zasadniczo nie posiadających właściciela w ogóle. Było to powodem interpretacji zawężających zakres zjawiska i zakres podejmowanej opieki, jako że sam brak możliwości ustalenia właściciela nie dowodził wtedy jeszcze, że zwierzę jest "bezpańskie".

Błędny pogląd autora popularnego komentarza do u.o.z., towarzyszącego jej niemal od początku obowiązywania, niefortunnie zbiegł się z dążeniem podmiotów obracających bezdomnymi zwierzętami, tj. gmin i schronisk, do uproszczenia tego obrotu przez zastąpienie niejasnych i niewygodnych zobowiązań do "opieki" przez swoiste "urzeczowienie" zwierząt jako przedmiotów własności.

Koncepcja takiego uproszenia polega na tym, że na początku gmina przyjmuje domniemanie, że wszelkie zwierzęta bezdomne na jej terenie stały się nimi przez porzucenie z zamiarem wyzbycia się własności, zatem są "rzeczą niczyją" - zgodnie z wykładnią spopularyzowaną przez prof. Wojciecha Radeckiego. W efekcie zlecenia ich wyłapania, gmina staje się ich pełnoprawnym właścicielem na mocy art. 181 k.c., a następnie przenosi tę własność na przedsiębiorcę prowadzącego schronisko lub podobny zakład, na wyłapującego albo po prostu na kogokolwiek. Przeniesienie własności zwierząt finalizuje zadanie publiczne gminy i wszelkie jej zobowiązania, bo zwierzęta nie są już ani bezdomne, ani nie są własnością gminy.

Nabyta przez partnerów gminy "prywatna własność" tych zwierząt nie podlega już rozliczaniu z punktu widzenia faktycznego zapewnienia opieki w ramach zadań publicznych. W praktyce, prawo własności do rzeczy niczyjej miałoby działać już w momencie zleconego złapania zwierzęcia, co często sprowadza zadanie gminy tylko do ryczałtowanego płacenia za usuwanie zwierząt. Jedynym publicznym śladem po tej działalności pozostają faktury, zwykle nawet bez odniesienia do identyfikowalnych osobników, a czasem nawet liczby zwierząt. W ten sposób bezdomne zwierzę tarci nie tylko status prawny istoty żyjącej, wymagającej ochrony, poszanowania i opieki (art. 1 ust. 1 u.o.z.) ale nawet określoność rzeczy jako przedmiotu stosunków cywilno-prawnych. Zjawisko bezdomnych zwierząt traktowane jest jak śnieg, błoto czy inne nieczystości i nieporządki, które stają się wymierne jedynie poprzez umowne, zryczałtowane koszty ich usunięcia.

Ten sposób czysto formalnego "znikania" bezdomnych zwierząt ze sfery zadań publicznych drogą "uwłaszczenia", jest praktykowany w obecnej sytuacji prawnej bez większych przeszkód, bo dochodzić odpowiedzialności za los zwierząt można by tylko w drodze uzasadnionego podejrzenia popełnienia przestępstwa, tj. podejrzenia, że czyjeś "prywatne zwierzęta" zostały zabite lub porzucone. Uzasadnienie takich podejrzeń jest trudne, skoro "właściciele" mogą swymi "prywatnymi" zwierzętami obracać bez żadnej ich ewidencji czy dokumentacji finansowej. Zresztą ani gminy, ani Inspekcja Weterynaryjna, ani prokuratury i sądy nie widzą interesu publicznego w ustaleniach faktycznych co do losu takich zwierząt.

Domniemanie, że wszelkie zwierzęta bezdomne zostały porzucone, może się obronić o tyle, że zwierzęta domowe z reguły przychodzą na świat w otoczeniu ludzi zobowiązanych do opieki nad nimi, a kumulacja zaniechań właściwej opieki może być nazywana ogólnie "porzuceniem". Jednak formalno-prawne wnioski budowane na takim poglądzie nie dają się obronić. Zaistnienie przestępstwa porzucenia zwierzęcia nie może być oparte na domniemaniu ogólnej woli wyzbywania się, lecz na uzasadnionym podejrzeniu o konkretne czyny podjęte z zamiarem bezpośrednim. Takie podejrzenie zobowiązuje urzędników gminnych do zawiadomienia organów ścigania i ew. podjęcia, równolegle z opieką zastępczą, decyzji o odebraniu zwierzęcia przewidzianej w art. 7 u.o.z. Takie postępowania są niespotykane, a uogólnione domniemanie porzucenia powszechnie służy omijaniu u.o.z. i ułatwieniu usuwania bezdomnych zwierząt jako kłopotliwych odpadów.

W efekcie generalnego domniemania porzucenia, liczne uchwały rad gminnych o wyłapywaniu bezdomnych zwierząt (wymagane w latach 1997-2011 na podstawie ówczesnego art. 11 ust. 3 u.o.z.) przewidywały przechodzenie zwierząt "na własność schroniska", zwykle po 14 dniach pobytu w schronisku. Stanowiło to wyraźne nawiązanie do "Wytycznych ..." z 1961 r. o usuwaniu bezpańskich zwierząt jako odpadów komunalnych, kiedy to 14-dniowa zwłoka w uśmiercaniu podyktowana była potrzebą zaobserwowania, czy nie wystąpiły objawy wścieklizny. Takie postanowienia uchwał rad gminnych nie były nigdy kwestionowane ani przez nadzór wojewodów nad aktami prawa miejscowego, ani też podczas uzgadniania uchwał z organami Inspekcji Weterynaryjnej (powiatowymi lekarzami weterynarii), która w 2002 r. zobowiązana została do "sprawowania nadzoru nad przestrzeganiem przepisów o ochronie zwierząt". Postanowienia takie występują w uchwałach także obecnie, a także w wielu aktualnych umowach gmin ze schroniskami lub odesłaniach z tych umów do wewnętrznych regulaminów schronisk.

"Uwłaszczenie" gmin i ich zleceniobiorców na bezdomnych zwierzętach bywa także tłumaczone potrzebą ich późniejszego formalnego sprzedawania chętnym nabywcom (zwykle po niewygórowanych cenach), co jest formą "adopcji", praktykowaną przez około połowę schronisk. Tymczasem utrzymywanie "uwłaszczonych" zwierząt w schroniskach jest sprzeczne ze stanowiskiem Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi, które uważa, że schroniska przeznaczone są wyłącznie dla zwierząt bezdomnych (w rozumieniu definicji zawartej w u.o.z.), ew. dla czasowo odebranych właścicielom ofiar znęcania się nad zwierzętami (26).

Art. 4 pkt 16 u.o.z.
"zwierzętach bezdomnych" — rozumie się przez to zwierzęta domowe lub gospodarskie, które uciekły, zabłąkały się lub zostały porzucone przez człowieka, a nie ma możliwosci ustalenia ich właściciela lub innej osoby, pod której opieką trwale dotąd pozostawały.

Wieloletnia i powszechnie stosowana dezinterpretacja statusu zwierząt wyłapywanych i umieszczanych w schroniskach, a także rozdawanych i sprzedawanych "adoptującym", oparta na nieprecyzyjnej definicji bezdomnych zwierząt, wskazuje na potrzebę zakwestionowania samej tej definicji jako niedostatecznie określonej przez to, że niepotrzebnie i myląco wylicza powody, z których zwierzęta stają się bezdomne.